Gedogen is geen besluit

Interessant was de uitspraak van de Afdeling van 24 april 2019 over gedogen. In de betreffende kwestie had de voorzitter de staatsraad advocaat-generaal Widdershoven eerder verzocht in te gaan op de vraag of een gedoogbeslissing al dan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt. De staatsraad advocaat-generaal heeft op 16 januari 2019 een conclusie genomen, ECLI:NL:RVS:2019:86.

Met deze uitspraak trekt de Afdeling een heldere lijn wat betreft zgn ‘gedoogbeslissingen’. De nieuwe lijn in de rechtspraak houdt kort gezegd in dat 

  1. de gedoogbeslissing;
  2. de weigering een gedoogbeslissing te nemen, en; 
  3. de intrekking van een gedoogbeslissing, op een enkele uitzondering na (zie onder 19), 

geen besluiten zijn in de zin van de Awb en daarmee ook niet worden gelijkgesteld. De gevolgen van deze nieuwe lijn worden in de uitspraak uitgewerkt in overweging 15 t/m 19.

Ter onderbouwing van deze nieuwe lijn merkt de Afdeling het volgende op.

“Gedoogbeslissingen zijn geen besluiten omdat deze beslissingen niet op rechtsgevolg zijn gericht. Een beslissing om (al dan niet onder voorwaarden) niet tot handhaving over te gaan, berust immers niet op een zelfstandige bevoegdheid, maar vloeit voort uit een wettelijk toegekende bevoegdheid tot het nemen van een handhavingsbesluit. Het gelijkstellen van alle soorten gedoogbeslissingen met een besluit zou suggereren dat de rechter het nemen van beslissingen over gedogen als een zelfstandige bevoegdheid beschouwt naast de handhavingsbevoegdheid. Alleen de wetgever zou tot het scheppen van een dergelijke bevoegdheid kunnen overgaan. Een dergelijke algehele gelijkstelling zou daarom, daargelaten of die wenselijk zou zijn, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan.”

De waarde van een gedoogbesluit is daarmee betrekkelijker geworden. Het nemen daarvan ontslaat het bestuursorgaan geenszins om op een ander moment – bijvoorbeeld bij een verzoek om handhaving – een volledige toets en afweging te maken tussen het belang bij handhaving en de belangen van de overtreder. En zoals we al langere tijd weten, pakt die afweging slechts zelden in het voordeel van de overtreder uit.